第四章 诉
第一节 诉的要素
考点精解一：诉的要素
1、诉的主体
2、诉的标的
注意：（1）诉讼标的是一种民事上的实体法
关系，但其与一般的民事法律关系不同，它是当事人之间发生争议，当事人请求法院以裁判的形式予以解决的民事实体上的法律关系；（2）诉讼标的与诉讼标的物不同；（3）诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的，责令义务人履行义务以实现自己合法权益的具体实体要求。
3、诉的理由。
第二节 诉的分类
考点精解一：诉的分类
1、确认之诉的特点：
（1）当事人只要求确认当事人之间发生争议法律关系的存在状态，并不直接要求法院判令某种给付；
（2）对于确认之诉所涉及的法律关系，双方当事人对该法律关系是否存在有争议，这和变更之诉是不同的，在变更之诉中，双方当事人对存在某种法律关系是不存在争议的。
2、给付之诉的特点：
（1）原告要求法院判令被告履行一定的义务。
注意：给付之诉并不仅仅包含物的交付，事实上包含所有要求对方履行义务的请求，包括作为和不作为。例如，要求对方赔礼道歉，要求对方停止侵害，要求对方不作为等。
（2）虽然给付之诉中可能包含确认之诉或者变更之诉的内容，但是，请求仍然是要求对方履行一定的义务，因此这仍然只属于一个诉，就是给付之诉，而非确认之诉或者变更之诉。
3、变更之诉的特点：
（1）当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更或如何变更这一关系有争议。
（2）变更之诉中并不包含要求对方履行义务的内容。在司法实务中，离婚诉讼、分割共有财产诉讼、解除合同诉讼等等都属于变更之诉。
（3）变更之诉双方之间现存的法律关系从解除判决生效之日起解除。即使判决解除了现存的法律关系，在判决生效之前，双方之间的法律关系仍然存在。
第三节 反诉
考点精解一：反诉具有的特点
1、反诉主体具有特定性。即反诉是本诉的被告针对原告提出的请求。
2、反诉目的具有对抗性。即被告提出反诉的目的在于抵消或者推翻本诉原告的全部或者部分诉讼请求。
3、反诉请求具有独立性。
4、反诉请求应当与本诉具有一定的牵连性。即反诉与本诉请求通常是基于一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。
5、反诉时间的特定性。即反诉原则上应当在一审举证期限内提出，如果在二审程序中提出反诉，则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案，如果调解不成，则就反诉部分另行起诉。
6、反诉与本诉运用的程序具有同一性。
第五章 当事人与诉讼代理人
第一节 当事人概述
考点精解一：非实体权利义务主体成为当事人的情形
1、清算组织
2、失踪人的财产代管人
3、遗产管理人、遗嘱执行人
4、为保护死者名誉而提起诉讼的死者的近亲属
注意：包括死者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
考点精解二：诉讼权利能力
1、公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。无论是未成年人，还是精神病人，都享有诉讼权利能力，能够作为当事人。
2、法人的诉讼权利能力始于其成立之时，终于其消灭之时。
3、特别要注意享有诉讼权利能力的其他组织。
（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
注意：这里是没有取得法人资格的中外合作经营企业、外资企业。而中外合资经营企业必须是法人，因而不属于这儿的其他组织。
（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
注意：这里有两个条件缺一不可：依法设立、领取营业执照法人。非依法设立，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，不能作为当事人，应当以设立的法人作为当事人。
（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
注意：只能到各地的分支机构，即分行、支行，储蓄所不能作为当事人。
（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
注意：如果是代办点就不能作为当事人。
（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
（9）合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的其他组织。
考点精解三：诉讼行为能力
1、公民的诉讼行为能力
公民的诉讼行为能力依法规定为在民事上具有完全民事行为能力者所具有，而在民事上为限制行为能力或无行为能力者，在诉讼上为无诉讼行为能力。没有诉讼行为能力的当事人进行诉讼，由他们的法定代理人代为进行。
2法人、其他组织的诉讼行为能力
法人、其他组织的诉讼行为能力完全与其诉讼权利能力一致，即有诉讼权利能力者就有诉讼行为能力。
考点精解四：诉讼权利义务的承担
1、作为诉讼当事人的公民死亡的
在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
注意：在作为诉讼当事人的公民死亡的情况下，也可能发生诉讼直接终止的情况，而不发生诉讼承担。具体看诉讼终止中的特殊规定。
2、作为诉讼当事人的法人合并、分立的
企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
注意：只要法人分立，就由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼；只要法人合并，就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼。
3、作为诉讼当事人的法人破产与撤销的
法人被人民法院宣告破产后，即由清算组接替原法人继续进行诉讼；在法人被撤销的情况下，如果有清算组，则由清算组接替继续进行诉讼；如果没有清算组，则由决定撤销的机构接替继续进行诉讼。
4、法定代表人更换的
第二节 原告与被告
考点精解一：特殊情况下原告与被告的确定
1、个体工商户、个人合伙
（1）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
注意：个体工商户营业执照上登记的业主和实际经营者不一致的，应当将业主和实际经营者均作为当事人。农村承包经营户就应当以承包的农民作为当事人。
（2）在诉讼中，个人合伙引发的纠纷应当以所有合伙人作为当事人。
注意：个人合伙和合伙组织存在很大的区别。
2、法人（包括其他组织）和直接责任人
（1）法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。
（2）法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，直接责任人为当事人。
3、雇工和雇主
（1）个体工商户、农村承包经营户，合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主为当事人。
（2）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，雇员在从事雇佣合同活动中，因故意或者重大过失致人损害的，受害人可以雇主和雇员作为共同被告。
4、法人和分支机构
（1）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
（2）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第124条规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
注意：企业法人的分支机构为他人提供保证的情况下，应当根据这一条列当事人。这可以视为上一条的补充。
5、新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷
因新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷，根据原告的起诉确定被告。
（1）只诉作者的，列作者为被告；
（2）只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；
（3）对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与所属单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。
注意：因新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷，列被告可以有三种方式。
第三节 共同诉讼
考点精解一：必要共同诉讼的特征
1、必要共同诉讼的构成条件
（1）当事人一方或双方为两人以上。
（2）有共同的诉讼标的。所谓共同的诉讼标的，是指共同诉讼人在与对方发生争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系或是有共同的权利，或是有共同的义务，因而共同诉讼人必须一同参加诉讼。
（3）人民法院必须合并审理。
注意：必要的共同诉讼必须合并审理，而普通的共同诉讼是可以分开审理的。
2、必要共同诉讼人之间的关系
在必要共同诉讼中，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。
3、必要共同诉讼人的参加方式
考点精解二：普通共同诉讼
1、普通共同诉讼的条件
（1）共同诉讼人之间具有的诉讼标的属于同一种类的，即各个诉讼人与对方当事人争议的实体法律关系在性质上是同一个类型的。例如，都属于买卖法律关系，都属于房屋租赁关系。
（2）必须属于同一个人民法院管辖。
（3）当事人同意合并审理。
（4）人民法院认为将几个诉讼合并审理能够达到提高诉讼效益的目的。
2、普通共同诉讼人之间的关系
在普通共同诉讼中，共同诉讼人对自己的行为负责，其中一人的诉讼行为，对其他共同诉讼人不发生效力。
3、必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别
考点精解三：必要共同诉讼的情形
1、根据《民诉意见》第43条，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
2、根据《民诉意见》第46条，营业执照登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
3、根据《民诉意见》第47条，个人合伙中的合伙人作为共同诉讼人。这里一定要注意与合伙组织作为当事人的具体区别。区别个人合伙与合伙组织的关键在于三点：其—、合伙组织是合法成立；其二、合伙组织拥有相对独立的财产；其三、合伙组织有一定的组织机构，即合伙组织有负责人。
4、根据《民诉意见》第50条，因企业法人分立前的民事活动发生的诉讼，企业法人分立，以分立后的企业为共同诉讼人。
5、根据《民诉意见》第52条，因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户而产生的诉讼，出借单位和借用人为共同诉讼人。
注意：借用和冒用的区别，借用是经过出借单位同意的；而冒用事实上是未经允许而使用，冒用的情况下应当以冒用人作为当事人。还要注意借用银行账户这种情况。
6、根据《民诉意见》第53条，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅诉被保证人的，可只列被保证人为被告。
注意：在一般保证中：（1）可以只列被保证人（债务人）为被告；（2）可以将保证人和被保证人列为共同被告；（3）不能单独将保证人作为被告。在连带保证中：（1）可以只列被保证人为被告；（2）可以将保证人和被保证人列为共同被告；（3）也可以只列保证人为被告。
7、根据《最高人民法院关于担保法的司法解释》第124条，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
注意：这只能属于法人和分支机构关系中的特殊情况，即在担保中的变通。
8、根据《最高人民法院关于担保法的司法解释》第128条，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。
注意：行使担保物权，必须将债务人和担保人作为共同被告。
9、根据《民诉意见》第54条，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
注意：在继承中，被遗漏的继承人是以共同诉讼人的身份参加诉讼，还是以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，是根据其诉讼主张是否和双方当事人的主张均相冲突来决定的。如果和双方当事人的主张均相冲突的，就属于有独立请求权第三人；如果和一方当事人的主张不冲突的，就属于共同诉讼人。
10、根据《民诉意见》第55条，代理关系中的被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。
11、根据《民诉意见》第56条，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
12、属于共同侵权行为或者共同危险行为，行为人均作为共同被告。
13、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第10条，用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。
14、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。
15、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。
