第八章 法院调解
第一节 法院调解的程序
考点精解一：调解的适用范围
1、在第一审、第二审和再审程序中均可以适用调解。调解是民事诉讼的基本原则。
注意：即使在检察院抗诉引起的再审程序中，人民法院仍然可以主持调解。
2、根据《调解规定》第2条，下列程序中不得适用调解：
（1）特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件。在非诉程序中，没有对立的双方当事人，也就不适用调解。
（2）婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件。
注意：这里对于婚姻关系、身份关系，属于确认法律关系的案件，即确认婚姻效力、确认收养关系效力的案件，而不是离婚案件。前者属于确认之诉，后者属于变更之诉。
（3）执行案件。执行中只有执行和解，当事人自行达成和解协议。在执行中，权利义务争议已经解决完毕，作为审判权方式之一的调解也就不可能适用了。
［经典例解］我国《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。调解是民事诉讼的一项基本原则，下列哪些程序中可以适用调解？
考点精解二：调解的程序
1、调解应当公开进行，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。
注意：不公开调解的适用条件。
2、调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。
注意：调解可以“背对背”进行，说明我们对调解功能有了新认识，这是和我们以前的认识是不一样的，一定要注意。
3、当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。
注意：调解方案的提出有两种方式。
4、调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。
注意：根据处分权原则，人民法院在诉讼中只能在诉讼请求范围内作出判决，但是在调解的情况下，可以存在超出诉讼请求的例外。
5、调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。
注意：调解协议中对于担保人的约定很特殊。
6、当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
注意：这里是以裁定加以补正，而不是再审，或者重新作出新的调解书。
7、当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。
注意：以前司法解释关于涉外民事诉讼以及无民事行为能力人的离婚案件，达成调解协议的，可以要求法院按照协议制作判决书的规定，将不再适用。
考点精解三：不需制作调解书的案件
1、调解和好的离婚案件；
2、调解维持收养关系的案件；
3、能够即时履行的案件；
4、其他不需要制作调解书的案件。
考点精解四：调解的法律效力
1、调解发生法律效力的时间
（1）对于需要制作调解书的案件，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。在签收前，当事人可以反悔，人民法院应当作出判决。调解书不得留置送达、公告送达。
注意：1）双方不在同一时间签收的，以最后一个签收的时间为准；2）调解书在签收之日起发生法律效力，而不是第二日；
（2）对于不需要制作调解书的案件，自调解笔录由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
（3）根据《简易程序司法解释》第15条，在简易程序中，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。
注意：这仍然是需要制作调解的案件。
第九章 财产保全和先予执行
第一节 财产保全
考点精解一：诉前财产保全和诉讼财产保全的条件
1、诉前财产保全的条件
（1）利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险。
（2）必须由利害关系人向人民法院提出申请。
注意：不得由人民法院依职权采取。
（3）必须由申请人提供担保。
（4）申请的法院为财产所在地的人民法院。
2、诉讼财产保全的条件
（1）存在因各种主客观原因可能使人民法院将作出的判决难以或不能实现的情况。
（2）在诉讼中由当事人向受诉人民法院提出申请，或由人民法院依职权决定。
注意：涉外诉讼中，必须由当事人提出申请。
（3）可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，人民法院驳回申请。这里财产担保不是必须的。
注意：根据《合同法司法解释（一）》第17条，在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
（4）管辖法院为案件的诉讼管辖法院。
注意：根据《民诉意见》第103条，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。
3、诉讼财产保全和诉前财产保全的区别
（1）能否可以由人民法院依职权采取不同。
（2）是否需要担保不同。
（3）采取的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在48小时内裁定；而对于诉讼财产保全，情况紧急的，在48小时内裁定。
（4）申请的法院不同。
考点精解二：诉前财产保全的后果
1、不起诉的赔偿管辖法院
诉前保全措施采取后，利害关系人没有在15日内起诉的，给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取诉前财产保全措施的法院管辖。
注意：这是被告所在地法院没有管辖权。
考点精解三：财产保全的范围
1、财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。所谓请求的范围，是指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当。与本案有关的财物是指本案的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。
2、根据《民诉意见》第102条，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
3、根据《民诉意见》第105条，债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。
考点精解四：几种特殊的行为保全
1、根据《著作权法》第４９条，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第93～96条和第99条的规定。
2、根据《专利法》第６１条，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第９３～９６条和第９９条的规定。
3根据《商标法》第５７条，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第９３～９６条和第９９条的规定。
第二节 先予执行
考点精解一：先予执行的适用范围与条件
1、先予执行的适用范围
（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的。这里简称“四费一金”案件。
（2）追索劳动报酬的。
（3）因情况紧急需要先予执行的。
注意：根据《民诉意见》第107条，情况紧急需要先予执行的，有以下几种情况：1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；2）需要立即制止某项行为的；3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
2、先予执行应当满足下列条件
（1）由申请人提出申请。
注意：人民法院不能依职权裁定先予执行。
（2）当事人之间权利义务关系明确；
（3）申请人有实现权利的迫切需要，即不采取先予执行措施将使申请人的生活或者经营受到极大困难；
（4）被申请人有履行的能力；
（5）根据《民诉意见》第106条，民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。
注意：在终审判决作出后执行前，是不能申请先予执行的。
3、先予执行的范围
先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。当事人申请先予执行，人民法院认为有必要让申请人提供担保的，可以责令申请人提供担保，当事人不提供担保的驳回申请。
