第六章 辩护与代理
辩护人——辩护的种类——刑事代理
第一节 辩 护 人
一、辩护人的概念
根据教科书上列举的内容，辩护人的概念这个问题里面，我们有以下这几个要点需要掌握一下。关于辩护人的人数，根据刑事诉讼法第32条的规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托1至2人作为辩护人。这句话说明除了自行辩护外，在委托辩护下，辩护人的人数最多不超过两个人，不过我们也要注意，这个不超过两个人，指的是在同一个时间里，一个犯罪嫌疑人或者一个被告人顶多有两个辩护人。但不排除犯罪嫌疑人、被告人有权更换辩护人。立法强调的是同一个时间里他的辩护人不超过两个人。这是第一点。第二点，这两个辩护人法律不要求必须是具备某种特定身份的人，也就是说可以是律师，也可以是其他人。第三点，这个共同犯罪案件中，共犯能不能够同时委一个律师当辩护人。换句话说就是，一名律师能不能为两名具有共犯关系的犯罪嫌疑人，或者是被告人当辩护人，这个是不允许的。律师只能够给具有共犯关系当中的一个巳罪嫌疑人、被告人当辩护人。但如果碰到这样的情况是可以的：两个被告人虽然同堂受审，但是他们相互之间没有共犯关系，那么同—个律师可以分别给他们当辩护人。举个例子，甲和乙共同盗窃，甲和又和丙共同抢劫，乙和丙由于和甲都有共犯关系，所以，这个案件就是抢劫和盗窃放在一起进行审理。从表面上看，乙、丙同堂受审，乙、丙和甲在一起同堂受审，但是在本案当中，乙和丙没有共犯关系，那么乙和丙都要请某个律师给自己当辩护人。这个律师就可以分别接受乙和丙的委托，在这个案件当中为乙和丙充当辩护人。考试的时候这个要具体情况具体对待，不能一概而论，不能说只要同堂受审，律师就不能够同时给两个人当辩护人。话又说回来，如果是共犯，即使没有同堂受审， 那么同一个律师也不能够给两个被告人当辩护人。这是第三个要点。
辩护人概念当中的最后一个要点是被告人拒绝辩护的问题，就是刑事诉讼法第39条的规定。在审判过程当中，被告人可以拒绝辩护人继续辩护，可以另行委托辩护。这样的话，就会碰到这样一种矛盾，就是按照指定辩护的规定，这是一个必须要有辩护人的案件。也就是说当被告人不委托辩护人的情况下，人民法院必须为被告人指定辩护人，而被告人又坚决不要辩护人，这就产生了矛盾。这个矛盾怎么解决，最高人民法院现在是这样规定的，必须要有辩护人的这种被告人，如果拒绝辩护人辩护，理由成立的，人民法院应当准许。但是被告人必须另行委托辩护人，或者人民法院应当为他另行指定辩护人。这个规定归纳一下，就是在必须有辩护人的这种案件当中，被告人可以行使一次拒绝权，但不能行使两次，第二次拒绝辩护无效。如果他第一次拒绝之后，自己不委托，人民法院就为他另行指定。指定以后他再拒绝，这种拒绝就无效，这样就是说保证能够落实法律关于强制辩护的法律要求。
二、辩护人的范围
这里讲到的辩护人的范围显然指的是委托辩护下辩护人的范围。这个辩护人的范围，根据法律的规定和司法解释，我们可以从正反两个方面来掌握。首先，我们来学习一下法律规定可以担任辩护人的人的范围，也就是说哪些人可以被委托为辩护人。根据刑事诉讼法第32条第1款的规定，有3种人，第一种是律师，这里讲到的律师，指的是正规的律师。第二种是人民团体，或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的辩护人，具体我就不解释了第三种人是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。这是能够充当辩护人的人的范围。
辩护人的范围我们还需要从另一个角度来掌握，即哪些人不够够担任辩护人。刑事诉讼法第32条第2款的规定再加上高法解释合在一起有7种人不被允许担任辩护人。第一种人是正在被执行刑罚的人。这里面我们要特别注意，目前正处于被剥夺政治权利的人，就是说没有主刑，现在只有附加刑剥夺政治权利，如果这个罪犯正处在被剥夺政治权利期间，他也不得担任辩护人。第二种人，依法被剥夺、限制人身自由的人。也就是说除了被执行刑罚以外，其他依法被剥夺、限制人身自由的人，也不能担任辩护人。这个原因很简单，自己都没有人身自由，也就不具备充当辩护人的客观条件。第三种人，无行为能力，或者限制行为能力的人。这种人主观条件不够，所以他不能担任辩护人。第四种人，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。从这个规定来看，我们要注意这样几点，第一，没有包括司法行政机关的人员。当然监狱属于司法行政机关的组成部分，但它只是一部分。第二，我们要注意，法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱指的都不是本机关的，是所有的都包括在内。也就是说甲地法院的现职人员到乙地法院去当辩护人是不被允许的。只要是法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员就不得担任辩护人，不分是不是本单位的。第五种人，必须是本法院的人民陪审员，如果不是本法院的人民陪审员是可以担当辩护人的。比如，他是一个城市当中甲区的人民陪审员，现在需要到乙区担任一个案件的被告人的辩护人，这个是允许的。第六种人，与本案审理结果有利害关系的人。这个有利害关系的人原则上指的是同案人，或者是共同致害人。第七种人，外国人或者无国籍人。这个地方的外国人含义和我们管辖领域里的外国人又不一样。显然这个地方指的是具有外国国籍的人，是不是包括国籍不明的人？应当说也包括在内。不过考试的时候不会考得这么细的，因为这个从司法解释上说也没有完全明确下来，不太明确的考得太细，标准就不好掌握了。以上7种人，如果其中的第四、第五、第六、第七这4种人恰好是被告人的近亲属，或者是监护人的，被告人要委托他们担任辩护人，人民法院可以准许。简单说，这后4种人如果是近亲属，或者监护人，可以接受被告人的委托担任辩护人。人民法院总体上来讲是要允许的，要给予鼓励。关于什么样的人不能担任辩护人，律师法还有一条特殊规定。
三、辩护人的诉讼地位
一般性地看一看教材就行了，因为在这个地方出题标准不太好把握，我们就不仔细讲了。
四、辩护人的责任
根据刑事诉讼法第35条的规定，可以概括为这样几个方面：
1、 只能依据事实和法律进行辩护，不得捏造事实和歪曲法律。
2、 提出能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。
3、 依法只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
4、 辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。
五、辩护人的权利和义务
应该说这是比较重要的一个问题，这里基本上是要出题的。
（一） 辩护人的权利
第一项权利是辩护人享有依法独立进行辩护的权利。
第二项权利是针对公诉案件来讲的。在公诉案件当中，审查起诉阶段，辩护人享有阅卷和与在押的犯罪嫌疑人会见的权利。一个是阅卷权，一个是会见权，这是笼统来讲的，具体我们还有两个地方要注意。第一个地方就是，这两项权利律师和其他人享有的程度有很大的区别。律师担任辩护人，独立、完整地享有阅卷权和会见权。这个独立、完整的意思是说不需要经过批准，不需要经过许可，而—般辩护人只有经过人民检察院的许可，才能够阅卷，才能够会见在押的犯罪嫌疑人。这是第一点。第二点就是这个阅卷权的具体内容要掌握。审查起诉阶段的阅卷权，有两项内容组成。一个是阅，这个阅包括三种行为，一种是查阅，—种是摘抄，—种是复制。还有一个就是这个卷子的范围，审查起诉阶段，能够查阅、摘抄、复制的材料是两个，一个是诉讼文书，还有一个是技术性的鉴定材料。法律把技术鉴定材料和诉讼文书并列规定，这就意味着诉讼文书不包括证据材料。因为技术性鉴定材料实际上指的是鉴定结论，这一点司法机关已经通过解释明确了。
案件进入审判阶段以后，辩护人该享有哪些权利，也是阅卷权和会见权。同样的，也是有两个要点。第一个要点和上述审查起诉阶段中的第一个要点一样，辩护律师和一般辩护人享有这两项权利的程度不一样，辩护律师独立享有，一般辩护人则需经过人民法院的许可，才能够行使这两项权利。第二个要点，就是阅卷权的范围的掌握。这个阅，也包括3种手段，查阅、摘抄、复制，和审查起诉阶段是一样的。这个卷，刑事诉讼法第36条第2款是这么说的，能够查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。从这个规定上可以看出，到了审判阶段辩护人应该说能够看到本案所有的材料，其中就包括全部证据材料。按照最高人民法院的解释，不能看的东西只有两个，一个是法院审判委员会以及合议庭的讨论决定，就是讨论记录，第二个是有关其他案件的线索材料。辩护人除了刚才讲的两个材料看不到，其他材料都能看得到。这里讲的是二审阶段的辩护人，能够享受到这个程度，也就是说他能够看到本案所指控的犯罪事实的材料。在一审特别是在一审开庭之前，辩护人实际上并不能够查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。原因在于，根据刑事诉讼法第150条的规定，人民检察院向法院提起公诉的时候，除了递交—份有明确指控犯罪事实的起诉书以外，他只负责递交如下材料：—个是证据目录，一个是证人名单，还有一个是主要证据的复印件或者是照片。那么这个证人名单、证据目录，不是证据本身。主要证据显然不是全部证据，复印件或者是照片显然指的不是原件。审判阶段，特别是一审的辩护人看到案件材料，是极其有限的。前后要结合起来看一下，判断清楚。辩护人的权利，根据刑事诉讼法第36条的规定，无论是审查起诉阶段，还是审判起诉阶段，辩护人都是可以复制有关材料的。教材上给我们说明，复制有关材料，检察院、法院只能够收取必要的工本费用，这个我们要掌握一下。
第三项权利是专门给辩护律师行使的权利，这项权利规定在刑事诉讼法的第37条里面，同时，六部委对第37条的规定有进一步的解释，教材上就根据法律和六部委规定，做了一个比较详细的介绍。因为教材上讲的比较清楚，就不再重复了。大家可以结合教材再看法律条文和六部委规定，把内容掌握起来。
从辩护人的第四项权利一直到第七项，实际上就是指辩护人在辩护过程中所享有的各种权利，总体上就是参加诉讼、参加审理的权利。我们不一项一项陈述了，大家可以合并起来掌握。
第八项权利，规定在强制措施这一章，应该是第75条，作为辩护人如果发现自己当事人的强制措施已经超过法定期限了，有权要求公检法机关解除强制措施。
第九项权利，代理有关犯罪嫌疑人、被告人提出申诉。
第十项、第十一项是根据《律师法》的规定引进来的，这两项权利刑事诉讼法还没有规定，《律师法》有规定。
以上是辩护人的权利重点掌握的一些内容。考试有可能会涉及的就是第二、三、六项。
（二）辩护人的义务
这部分内容可以把重点放在刑法第306条的规定上，也就是辩护人在什么情况下可能就构成这个伪证罪。—共有这样3种行为都有可能构成伪证罪，—个是辩护人自己毁灭、伪造证据，第二个是帮助当事人毁灭、伪造证据，第三个是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。有三种行为之一的，将是一种犯罪行为，构成伪证罪。所以不论是辩护律师，还是一般公民，法律要求不得在证据上面做手脚。
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