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2010年国家司法考试论述题模拟练习题(二)(2)

2010-08-18 

  4.近年来,由于不孕不育的妇女的增多,以及新富女性出于保护工作前景、保持个人形象等目的,开始出现寻找代孕母亲的风潮。例如,2009年5月的一天,某私企老板王某急匆匆地赶到北京某医院,看着自己的孩子从一个陌生女人的肚子里降临尘世。一年前,王某通过代孕中介请了一个北京某大学毕业的漂亮女生,将受精卵植人该女生的子宫,让这名女生帮助他的家庭生出未来一代。

  据统计,在20世纪70年代的美国,有超过35000个婴儿是通过代孕生育的。而在中国,通过百度搜索,也有诸多代孕网站以及关于代孕的各种信息。但是,中国法律目前对于代孕没有明确的法律规定,导致代孕双方之间无法律保障,一旦出现纠纷,很难诉诸法律渠道。

  问题:请结合你所学的法律与社会知识,谈谈对代孕现象的看法。

  答题要求:

  (1)用法学理论及相关知识阐述你的观点和理由;

  (2)说理充分,逻辑严密,语言流畅,表述准确;

  (3)答题文体不限,字数不少于500字。

  【答题思路】 本题将社会上争议很大的代孕问题,体现了对社会热点的关注,以及对考生法律功底的考查。代孕问题涉及法律、道德、人情、技术操作等各方面问题,这也是相关法律迟迟不能出台的重要原因。鉴于代孕问题的复杂性,建议考生不要面面俱到,而就一个问题,如代孕的合法性,发表观点,言之有理、富有逻辑即可。

  [参考答案]

  代孕:有限度的自由

  代孕现象越多,讨论也从未停止,围绕代孕是否合法,看法分歧甚大。本文以为,代孕行为应当有条件地予以合法化。理由在于:第一,我国法律对于代孕没有明文禁止。就私权而言,“法不明文禁止即许可”,相关主体应有进行代孕的基本权利。第二,身体权属于人格权范畴,是指自然人维护其身体组织完整安全并支配其身体或身体组成部分的人格权。身体权是绝对权,权利人有权对客体直接进行支配并排除他人干涉,禁止他人妨碍其人格利益的实现。进行代孕是行使自己身体权的表现。第三,代孕是不孕妇女对自己生育权的保障方式。生育权的核心在于生育自由,主要包括生育的自由和不生育的自由。对于采用各种手段而不能够怀孕的妇女,若禁止代孕,则其生育权将无法实现,也不利于家庭关系的和谐。第四,代孕并不违反公序良俗,反而是公序良俗的一种新体现。对于不能生育的夫妻而言,代孕刚好符合了他们延续血脉的渴望。对于代孕者而言,其接受代孕是建立在其独立自愿意思表示基础上的。求孕夫妻与代孕者也是建立在协商一致的基础上。代孕技术的实施,虽有可能打破传统的伦理道德观念,但其毕竟为一种科学技术服务于人类繁衍的福祉之所在。代孕的成功实施对于维护家庭和睦、社会稳定方面也会起到实际的促进作用。

  从世界范围看,许多国家对于代孕的立法态度都是承认无偿代孕的,如材料所说,美国一年有成千上万的代孕儿童出生。而对于有偿代孕,如果辅之于有偿代孕相应的配套规定,如设定代孕费的上限,规范实施主体、申请主体,确定纠纷处理原则等措施,有偿代孕也可以产生积极的效果和作用。

  总之,代孕现象的存在,是社会需求的产物,对于这种需求,我们应当有条件地予以合法化,而非一味禁止和压制,这样只能促使不规范的地下代孕中介更为发达,以及各种社会矛盾(包括家庭矛盾和代孕主体之间矛盾)的增多,不利于社会的和谐和相关主体正当权利的保护。

  5.日本《刑事诉讼法》在“近亲属的刑事责任和拒绝提供证言权”中规定:任何人都有权拒绝提供可能使下列人员受到刑事追诉或受到有罪裁判的证言:1.自己的配偶、三代以内的血亲、二代以内的姻亲或曾与自己有类似亲属关系的人;2.自己的监护人、监护监督人或保佐人;

  3.由自己作为监护人、监护监督人或保佐人的人。

  以上这一规定就是被称为“亲属特免权”的制度,其他西方各国也在自己的诉讼法中设立了相应的亲属特免权制度,赋予基于特定亲属关系的人享有拒绝作证的权利。而在我国的古代,“亲亲得相首匿”作为法律制度中的一项原则,也规定了夫妻、父母子女以及特定亲等的亲属之间相互隐瞒罪行可以免除处罚的原则。虽然中西方的这两种制度不尽相同,但其内在的精神确实是相同的。请考生根据以上所给材料,结合法学理论及相关知识,谈谈自己的认识与看法。

  答题要求:

  (1)用相关的法学知识阐述你的观点和理由;

  (2)说理充分,逻辑严密,语言流畅,表述准确;

  (3)答题文体不限,字数不少于500字。

  【答题思路】 本题看似是围绕着“亲属特免权”与“亲亲得相首匿”展开的,不属于考生熟悉的知识点。但是其题目的落脚点却不是在这两种制度,而是在于这两种制度背后体现的法律的精神。大家在审题时一定要注意这句话“虽然中西方的这两种制度不尽相同,但其内在的精神确实是相同的”。如果抓住这句话,那么考生就会找到论述的突破点。针对这种考查制度背后法律精神的题,首先要利用法理学中的法的价值相关知识进行回答,然后再阐述一下此制度体现了法的哪方面作用,最后再结合实际谈谈该制度如何体现了法与道德的统一,是符合社会要求的等。总之,考生看到这种考查法律制度的题,应该大量运用法的价值、作用等知识,来说明其存在的合理性。

  [参考答案]

  诉讼中的亲属特免权应推行

  家庭作为社会组成的基本元素,它的稳定关系到整个社会的稳定。现代西方国家在诉讼法中规定的“亲属特免权”与中国古代法律上存在的“亲亲得相首匿”的原则,其目的无外乎是为了保护在一定范围内亲属之间的信赖,维护家庭的稳定,促进社会的和谐,而这也符合法律的价值。

  首先,亲属特免权体现了法对人的价值的维护。因为强制要求一个人揭发自己的近亲属,这在心理上是无论如何也很难接受的,即使被强迫的人进行陈述,其证言的可信度亦不高。这种用法律强制力迫使一个人告发、举证其近亲属有罪的做法无法使其价值合理化。这无疑是对人的价值的否定。所以,亲属特免权就会很好地解决这个问题。

  其次,亲属特免权体现了法对秩序的维护。法律要建立和维护社会生活秩序,保证人们在社会生活中能够获得安全、和平的预期。如果强制要求一个人揭发自己的近亲属,那么在一定程度上降低了近亲属之间的彼此信任,甚至会危及社会最基本的构成单位——家庭的安定、团结、和睦及友爱,进而危及整个社会的稳定与有序。

  最后,亲属特免权体现了法与道德的统一。家庭作为社会的基本单位,家庭成员间的彼此信任、互相帮助是一种社会普遍认为的道德要求。虽然互相隐瞒家庭成员间的违法犯罪行为不符合国家管理社会的要求,但其却符合人们的一般道德尺度,所以亲属特免权的设立与社会道德的指向保持了内在的一致。

  总之,不管是现代西方法治国家的“亲属特免权”,还是我国古代的“亲亲得相首匿”。这两者都遵循了自然的伦理关系,共同体现了法律对人性良善的认同和人与人之间亲密关系的尊重和保护,是值得我们在建设有特色社会主义法治国家过程中借鉴与学习的。

  6.年已七旬的段某20多年前因经济犯罪被某县检察院立案侦查起诉,法院判刑后又改判无罪。段某多年上访检察院,要求返还当年扣押款物、解决生活待遇等遗留问题。经查,检察院当年办结该案后,已经将涉案的扣押款物退还给发案单位。由于段某被改判无罪时原单位已经破产,段某没有得到被扣押款物,现在因年老而没有生活来源,故多年多次上访,越级上访,要求返还扣押款物,解决生活待遇等遗留问题。以往他们都以扣押款物已退回段某所在单位,让其找原单位为由拒绝。近日在处理涉法上访积案时,这起案件又引起了检察官的深思:扣押款物已退给原单位,按理说检察机关没有责任,不应由检察机关退赔,但是考虑到该案的特殊情况,段某原单位已破产,无法退还段某扣押款物,段某成了受害人。为了维护上访人的合法权益,解决扣押款物等历史遗留问题,他们从实际出发,本着特殊情况特殊对待的原则,积极向县主管领导报告情况,从有关经费中挤出3000元代原单位予以退赔,并多次与有关部门协调联系,几经周折为段某解决了最低生活保障金,还主动协调为段某做白内障手术,令老人和亲属深受感动,逢人就夸检察院好。

  问题:

  结合题目所给的材料,从社会主义法治理念的角度阐述在司法实践中如何处理好法律效果与社会效果之间的关系。

  答题要求:

  1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由;

  2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表述准确;

  3.字数要求800-1000字。

  【参考答案】

  在现实生活中,如果某个敏感案件进入司法程序,司法机关处理的结果与社会舆论相悖,就极有可能产生不良的社会影响,引发社会公众对司法公正的怀疑,甚至导致严重的社会后果,如上访,群体性事件等。胡锦涛总书记在全国政法工作会议上第一次正式提出了“三个至上”即“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点。而其中一个至上就是“人民利益至上”。坚持“人民利益至上”,维护人民权益,这是党全心全意为人民服务的根本宗旨的体现,也是社会主义宪法法律的最高价值,是社会主义法治的目的。因而在司法实践中应当处理好法律效果与社会效果之间的关系,在注重法律效果的同时,关注社会效果。

  之所以要注重社会效果,主要基于如下原因:其一,审判活动的法律效果包括程序和实体两方面,审判程序必须合法公正、实体处理必须公正合理。社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判,获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。社会效果的实质在于司法的结果要满足实质正义,满足社会的主流价值观和长远发展利益,获得公众的情感认可和尊重。其二,法官的个案审理过程,实际上是将具有一般性的法律条文通过解释将其适用于特定个案的过程。这个过程体现的是国家审判机关对于法律既定的调整规范在具体社会经济生活中运行的态度,法官个案判决的结果不仅会影响特定当事人的权利义务及利益,而且会影响到法律所调整的同类社会关系的运行,更会影响到社会公众对于法律尊严、权威的认识,审判所具有的引导甚至再造社会关系的功能是我们任何时候都不能也不该忽视的。

  在当前的审判工作中,法律效果和社会效果不统一的种种现象不仅存在,而且在很大程度上影响司法功能正常发挥的问题。这个问题必须得到切实有效的解决。要想实现法律效果与社会效果的统一,必须做到以下几点:

  第一,在立法过程中,积极听取民众的意见,开拓公众发表意见的渠道。通过完善立法程序和立法规则,科学进行立法解释,实现立法统一;

  第二,在司法过程中,通过实现司法程序的正当化、建立科学的价值判断和利益衡量规则、加大释法说理力度、增加案件透明度,实现司法过程统一;

  第三,在社会实践中,通过在社会中树立正确的效果观 缩小法律理性和自然理性的差别、理性对待社会评价、尊重司法权威等改善司法环境,进而实现法律效果与社会效果最大限度的统一。

  总而言之,社会主义法治理念要求坚持“人民利益至上”,维护人民权益,这是社会主义法治的目的。而实现法律效果与社会效果的统一,就是对这一理念的最好诠释。

  【考点】社会主义法治理念;法律效果与社会效果的关系

  【答题思路】事实上,在实践中,有很多案例均与社会主义法治理念的内容密切相关。材料中反映出的主要问题就是法律效果与社会效果不一致产生的诸多社会问题:上访。实践中类似的案例很多,甚至有很多比材料中当事人更为极端的做法。如何实现法律效果与社会效果的统一是司法实践中不可回避的问题。在回答这个问题时,我们首先需要回答的是司法实践一直倡导“以事实为根据,以法律为准绳”,那么现在为什么要注重社会效果呢?其意义何在?在分析完这个问题之后,还需要回答的问题是如何实现法律效果与社会效果的统一,提出自己的建议。本题没有完全标准的答案,只要考生能够结合所学的理论,准确掌握社会主义法治理念的内涵,回答这种类型的题目应该比较得心应手。

  

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