司法考试拾遗之民法
十一、最高额保证的保证期间确定（《担保法解释》第37条）：
（1）有约定的从约定。
（2）无约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限，保证期间自清偿期届满之日起6个月。
（3）无约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的。书面通知到达之日起6个月。
十二、因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
十三、主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。
十四、抵销应该具备以下条件：
（1）双方债权的存在；
（2）双方债权均届清偿期；
（3）抵销的债权和抵销的债务须在对待的当事人之间存在；
（4）抵销的债务须是同种类的给付，若非为同种类，可转换成金钱债权之债的亦可；
（5）抵销债务与被抵销债务应效力相等，如自然之债与一般债务不可抵销，附担保之债与无担保之债亦不可抵销。
十五、运输合同是格式合同，必须采用书面形式：
[例题：某砖瓦厂与某运输公司通过电话协商，于某年8月3日由某运输公司到某砖厂装运5万块砖，并运到某港口。但8月3日，该运输公司未按约定到砖瓦厂装运货物。据此，下列说法哪项是正确的？
A.可要求运输公司赔偿相应损失
B.可要求运输公司实际履行
C.可要求运输公司变更合同，另行装运货物
D.不能要求运输公司承担任何责任
[正确答案：D.见《合同法》第10条第2款。该条款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第32条，该条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”运输合同大多是格式条款合同，需填写完成后合同方才成立。]
十六、要约之意思表示，在相对人承诺前，只有形式上的拘束力，而不发生实质上权利义务关系，故要约不属于法律行为，该意思表示适用法律对意思表示的规定。
要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。
十七、如果商业广告中含有合同得以成立的合同主要条款，又含有广告发布人希望订立合同的意愿并愿意承受拘束的意思，如在广告中明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请，或明确表示向多人发出要约的责任的，即广告的内容符合要约规定的，这种商业广告才可视为要约。
十八、经批准方能成立的合同：
经批准方能成立的合同并不多，在我国有合营、合作企业合同、涉外技术转让合同等。
十九、效力待定的合同与善意取得：
（1）如果权利人对无权处分人处分自己财产的行为不予追认，无权处分人订立合同后也未取得处分权，一般认为无权处分人与第三人订立的处分权利人财产的合同无效（依《合同法》第52条第5项及第132条第1款），这是此种情况下对合同这种债权行为（或称负担行为）的定性；
（2）而对于合同无效之下所有权归属（或说处分行为、物权行为）的认定，则适用善意取得制度（即若第三人属善意取得，则取得财产的所有权，原权利人只能以所有权受侵害为由要求无权处分人承担责任；若第三人属恶意取得，则权利人可以向恶意取得人要求返还财产）。
这一点可以从我国正在进行的物权法立法中看出。物权法草案建议稿第145条规定：“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权（第一款）。受让人在受让动产时不知让与人无处分权且无重大过失，为善意（第二款）。第一款所称动产，以法律许可者为限（第三款）。”这是该草案对于善意取得所规定的一般规则。为避免在保护善意第三人时不顾对原权利人的保护，草案紧接着又对第三人的权利作了一定的限制，以兼顾原权利人的权利，并试图在二者之间找到一个最佳的平衡点，该草案第146条规定：“受让的动产若系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起1年内向受让动产的人请求返还（第一款）。但前款动产若系由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得，非偿还受让人支付的价金，不得请求返还（第二款）。第一款所称动产若系货币或无记名有价证券时，不得请求返还（第三款）。”
二十、一般认为，继续性合同解除原则上无溯及力，如导游合同、雇佣合同等，其他合同解除原则上有溯及力。
二十一、定金与违约金并非必然不能并用：
如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为形态，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施了不同的违约行为形态时，两种责任形式也可以并用。
二十二、特别提醒：有关定金与损害赔偿责任的并用。
定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值。
二十三、租赁房屋：
《房地产管理法》第五十三条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”
二十四、特别友情提醒：
“买卖不破租赁”仅限于房屋租赁，并非所有的租赁合同在其租赁物转让时，承租人均有优先购买的权利。
二十五、保管合同与仓储合同：
（1）成立时间不同：保管合同自交付保管物时合同成立，仓储合同自仓储合同成立时成立；
（2）主体不同：保管合同可以是自然人、法人或其他组织，而仓储合同只能是从事仓储的企业；
（3）性质不同：保管合同属于民事合同，而仓储合同属于商事合同；
（4）是否有偿不同：保管合同可以是有偿的也可以是无偿的，而仓储合同只能是有偿的；
（5）交付的凭证不同：保管合同既可以交付赁证，也可以依交易习惯不交付赁证，一般不需要背书转让；而仓储合同必须交付仓单作为物权赁证，而且仓单可以通过背书转让；
（6）提前提取的处理不同：保管合同提前提取如果是有偿的可以协商品粮减少保管费；而仓储合同提取提取仓储物不能减少，逾期提取需加收仓储费；
（7）免责事由不同：保管合同如果是有偿的因保管不善造成保管物毁坏或灭失、无偿的因重大过失才负赔偿责任；而仓储合同的免责事由除了仓储物自身特性、包装不符合约定可以免责外，因为超过仓储期限的也可以免责。
二十六、根据法律规定和民法理论，无因管理不需要管理效果，只需以善意为管理行为便为已足。
无因管理之构成要件包括：（1）为他人管理事务。这里所说的事务，是指有关人们生活利益的一切事项。可以是有关财产的事项，也可以是非财产的事项；可以是继续性的事项，也可以是一时性的事项；可以是法律行为，也可以是事实行为。但下列事项不在此列：①违法事项；②不发生债的关系的事项，如纯粹宗教的、道德的和公益性质的事项；③依法必须由本人授权才能办理的事项；④须由本人办理的事项；⑤不作为事项。（2）有为他人谋利益的意思。（3）没有法定或约定的义务。
二十七、知识产权的范围：
（1）著作权和邻接权。
（2）专利权。
（3）商标权。
（4）商业秘密权。
（5）植物新品种权。
（6）集成电路布图设计权。
（7）商号权。
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