首页 诗词 字典 板报 句子 名言 友答 励志 学校 网站地图
当前位置: 首页 > 司法考试 > 复习指导 > 卷二 >

司考二卷复习指导——刑法辅导笔记(1)(2)

2008-11-16 
罪刑各论概说

  (1)规定最高限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最高限度,刑罚的最低限度根据刑法总则的规定确定。例如,刑法第433条第1款前段规定:“战时造谣惑众,动摇军心的,处三年以下有期徒刑。”该款只规定了有期徒刑这一刑种,最高刑期为3年。依据刑法总则第45条的规定,有期徒刑的最低期限为6个月。因此,人民法院应在6个月以上3年以下的幅度内裁量刑罚。依照刑法第99条的规定,“以上”、“以下”包括本数。
  (2)规定最低限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最低限度,刑罚的最高限度根据总则规定确定。例如,刑法第295条规定:“传授犯罪方法……情节严重的,处五年以上有期徒刑。”这里也只规定了有期徒刑这一刑种,最低刑期为5年。依据刑法总则第45条的规定,有期徒刑的最高刑期为15年。所以,人民法院应在5年以上15年以下的幅度内裁定刑期。.
  (3)规定最高限度与最低限度的法定刑。即分则规范同时规定了刑罚的最高刑期与最低刑期,毋需再根据刑法总则的规定确定最高刑期与最低刑期。例如,刑法第118条规定:“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”显然,人民法院应在此幅度内决定刑期。
  以上三种相对确定的法定刑主要是针对有期徒刑而言,因为死刑与无期徒刑没有刑度问题,拘役、管制以及剥夺政治权利的期限幅度较小,毋需在分则条文中详细规定,直接根据刑法总则规定的期限进行裁量即可。
  (4)规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑。由于规定了两种以上的主刑,人民法院不仅有刑期的选择权限,而且有刑种的选择权限。在其规定的两种以上的主刑中,对有期徒刑又可分为前述三种情况。例如,刑法第304条规定:“邮政工作人员严重不负责任,故意延误投递邮件,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”该条规定了两种主刑,对其中的有期徒刑又规定了最高限度。人民法院在量刑时酌情选择其中一种主刑;选定一种主刑后,又根据有关规定确定具体刑期。再如,刑法第275条前段规定:“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”该条规定了两种主刑和一种附加刑,人民法院在量刑时可以在这三种刑罚中选择其一。由于这种法定刑有可供选择的几种刑罚,故法理上称之为选择法定刑。应当注意的是,许多分则规范虽然规定的刑种相同,但排列顺序有异,如有的规定“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,有的规定“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。应当承认二者的差别:前者意味着人民法院在量刑时应首先考虑10年以上有期徒刑,再依次考虑无期徒刑与死刑;后者意味着人民法院在量刑时应首先考虑死刑,再依次考虑无期徒刑与10年以上有期徒刑。当然,这里的“考虑”还应以案情为依据。
  4.浮动法定刑
  浮动法定刑,也称浮动刑、机动刑,是指法定刑的具体期限或具体数量并非确定,而是根据一定的标准升降不居,处于一种相对不确定的游移状态。如刑法第227条规定,对犯倒卖车票、船票罪的,并处或单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。浮动法定刑具有以下特点:(1)只见之于罚金刑,这显然是因为罚金刑的数额可以根据刑法规定的某种事实标准予以确定的缘故。(2)只适用于经济犯罪、财产犯罪,对其他犯罪难以甚至不可能规定浮动法定刑。(3)刑罚(罚金)的具体幅度(数量)要根据案件的一定事实确定。这是浮动法定刑与相对确定法定刑的区别。在刑法规定相对确定的法定刑时,不管案件发生与否,人们可以事先得知刑罚的具体幅度;而刑法规定浮动法定刑时,只有查清了刑法规定的特定事实,才能得知刑罚的具体幅度。所以,浮动法定刑不同于相对确定的法定刑。也必须肯定的是,浮动法定刑与相对确定的法定刑,在既限制司法权力、又允许司法机关根据案件的具体情况进行一定的自由裁量这一实质上,则是相同的。又由于浮动法定刑中的浮动的幅度是相对确定的,在此意义上,也可以认为浮动法定刑属于相对确定的法定刑。

四、注意规定与法律拟制
  1、注意规定的概念与特点:
  注意规定是在刑法已作相关规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。它有两个基本特征:
  其一,注意规定的设置,并不改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按相关规定处理)。例如,刑法第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪;第287条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法的有关规定定罪处罚。”此条即属注意规定,一方面它旨在引起司法人员的注意,对上述利用计算机实施的各种犯罪,应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚;不能因为规定了两种计算机犯罪,便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算棚巳罪论处;另一方面,即使没有这一规定,对上述利用计算机实施的各种犯罪,也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。可见,注意规定并没有对相关规定做出任何修正与补充。具体而言,刑法第287条的规定,并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要件。
  其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与相关规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。换言之,如果注意规定指出:“对A行为应当依甲犯罪论处”,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。例如,刑法第163条前两款规定了公司、企业人员受贿罪,第3款规定,国家工作人员“有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”显然,只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第385条所规定的受贿罪的构成要件时,才能以受贿罪论处;如果国家工作人员的行为本身不符合刑法第385条的规定,便不得认定为受贿罪。所以,第163条第3款也是注意规定,它不会导致将原本不符合受贿罪要件的行为也认定为受贿罪。
  根据上述两个特征,刑法第183条、第184条、第185条、第198条第4款、第242条第1款、第248条第2款、第272条第2款等均属注意规定。
  2、法律拟制的概念与特点
  法律拟制(或法定拟制)则不同,其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。“法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之。……法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)。”换言之,在法律拟制的场合,尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同,但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果,从而指示法律适用者,将T2视为T1的一个事例,对T2适用T1的法律规定。例如,刑法第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”此即法律拟制。因为该条规定的行为(T2)原本并不符合刑法第263条(相关规定)的构成要件(T1),但第269条对该行为(T2)赋予与抢劫罪(T1)相同的法律效果;如果没有第269条的规定,对上述行为就不能以抢劫罪论处,而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪,对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪,或者仅视为前罪的量刑情节。再如,刑法第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺(T2)与刑法第263条规定的抢劫罪(T1)在事实上并不完全相同,或者说,携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件,但立法者将该行为(T2)赋予与抢劫罪(T1)相同的法律效果。如果没有刑法第267条第2款的法律拟制,对于单纯携带凶器抢夺的行为,只能认定为抢夺罪,而不能认定为抢劫罪。由此可见,法律拟制可谓一种特别规定。”其特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相关规定,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。
  3、区分注意规定与法律拟制的意义
  区分注意规定与法律拟制的基本意义,在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定,是否导致将不同的行为等同视之。换言之,将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而形成不同的认定结论。例如,刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定:“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
  如果认为本规定属于注意规定,那么,对刑讯逼供或暴力取证行为,以故意杀人罪定罪处罚的条件是,除了要求该行为致人死亡外,还要求行为入主观上具有杀人的故意(本书不赞成此观点)。如果认为本规定属于法律拟制,那么,只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的,不管行为人主观上有无杀人故意,都必须认定为故意杀人罪;换言之,尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件,但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。再如,刑法第382条第3款规定,与国家工作人员、受委托管理、经营国有资产的人员“勾结,伙同贪污的,以共犯论处”。倘若认为该款属于法律拟制,则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时,原本并不成立共同犯罪;因此,对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的,只要没有这种拟制规定,就不得认定为共犯(本书不赞成此观点);如果说该款只是注意规定,则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时,根据总则规定原本构成共同犯罪;所以,不管分则条文中有无这一注意规定,对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的,均应认定为共犯。
  五、如何区分刑法分则中规定的犯罪是故意犯罪还是过失犯罪:
  韩友谊说:如果实在无法区分一个罪是故意犯罪还是过失犯罪,那么就先假定这个罪是过失犯罪,然后再找分则中其他地方是否规定了与这个罪相对应的故意犯罪,假如其他地方找不到与这个罪的相对应故意犯罪,那么这个罪就就应当是故意犯罪,而不是过失犯罪,因为刑法不可能对一个罪只打击过失犯罪,而却不打击故意犯罪。

 

3COME考试频道为您精心整理,希望对您有所帮助,更多信息在http://www.reader8.net/exam/

热点排行