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2010年司法考试《刑法》第十八章走私罪辅导讲义1

2010-04-25 
    (一)概 念  走私武器、弹药罪是指违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄武器、弹药进出国(边)境的行为。  (二)构成  1、客 体。  走私武器、弹药罪的对象是武器、弹药。这里的武器 ...

  

  (一)概 念

  走私武器、弹药罪是指违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄武器、弹药进出国(边)境的行为。

  (二)构成

  1、客 体。

  走私武器、弹药罪的对象是武器、弹药。这里的武器、弹药的种类,参照《海关进口税则》及《禁止进出境物品表》的有关规定确定。根据2000年9月20日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第5款规定:

  (1)走私成套枪支散件的,以走私相应数量的枪支计;

  (2)走私非成套枪支散件的,以每30件为1套枪支散件计。

  (3)第6款规定:走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的,依照刑法第152条的规定定罪处罚。

  (4)根据2006年7月31日最高,人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第2条的规定,各种弹药的弹头、弹壳,也可以成为本罪的客体。

  2、客观要件。

  走私武器、弹药罪的行为是非法运输、携带、邮寄武器、弹药进出国(边)境。

  3、主观要件。

  走私武器、弹药罪的罪过形式是故意。这里的故意,是指明知是武器、弹药而走私的主观心理状态。

  (三)处 罚

  根据刑法第151条:

  1、第1款之规定:

  (1)犯本罪的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;

  (2)情节较轻的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

  2、第4款规定,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

  3、第5款规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯罪的规定处罚。

  (四)注意

  1、犯走私武器、弹药罪而情节较轻的,是本罪的减轻处罚事由。根据《解释》第1条第1款规定,这里的情节较轻,是指具有下列情节之一:

  (1)走私军用子弹10发以上不满50发的;

  (2)走私非军用枪支2支以上不满5支或者非军用子弹100发以上不满500发的;

  (3)走私武器、弹药量未达到上述数量标准,但具有走私的武器、弹药被用于实施其他犯罪等恶劣情节的。根据《解释(二)》第1条第1款的规定,走私各种口径在60毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不满5枚的,也属于这里的情节较轻。

  2、根据《解释》第1条第2款的规定,走私武器、弹药、具有下列情节之一的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (1)走私军用枪支1支或者军用子弹50发以上不满100发的;

  (2)走私非军用枪支5支以上不满10支或者非军用子弹500发以上不满1000发的;

  (3)走私武器、弹药达到本条第1款规定的数量标准,并且有其他恶劣情节的。

  3、根据《解释(二)》第1条第2款的规定,走私各种口径在60毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达到5枚以上不满10枚,或者走私各种口径超过60毫米以上常规炮弹合计不满5枚的,判处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  4、犯走私武器、弹药罪而情节特别严重的,是本罪的加重处罚事由。根据《解释》第1条第3款规定,这里的情节特别严重,是指具有下列情节之一:

  (1)走私军用枪支2支以上或者军用子弹100发以上的;

  (2)走私非军用枪支10支以上或者非军用子弹1000发以上的;

  (3)犯罪集团的首要分子或者使用特种车,走私武器、弹药达到本条第2款规定的数量标准的;

  (4)走私武器、弹药达到本条第2款规定的数量标准,并具有其他恶劣情节的。

  5、根据《解释(二)》第1条第3款的规定,走私本条第2款规定的各种弹药,数量超过该款规定的数量标准,或者走私具有巨大杀伤力的非常规炮弹1枚以上的,属于这里的情节特别严重。

 

  (一)概 念

  走私普通货物、物品罪是指违反海关法规,逃避海关监管,运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国(边)境,偷逃应缴关税税额较大的行为。

  (二)构 成

  1、客 体。

  走私普通货物、物品罪的对象是普通货物、物品。这里的普通货物、物品,是指刑法第151条、第152条、第347条规定为犯罪以外的货物、物品。例如,走私国家禁止出口的黄金,刑法第151条第2款已经规定为走私贵重金属罪,因而国家禁止出口的黄金不属于普通货物、物品。而走私国家允许进口的黄金,刑法第151条第2款并未规定为犯罪,因其偷逃关税,符合走私普通货物、物品罪的特征。因此,国家允许进口的黄金,属于普通货物、物品。此外,根据《关于处理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第8条规定:已被国家明令禁止进出口的货物、物品,例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等,也可以成为本罪的客体。

  2、客观要件。

  走私普通货物、物品罪的行为是非法运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国(边)境,偷逃应缴关税。

  根据刑法第154条规定,下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第153条的规定定罪处罚:

  (1)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的。这里的保税货物,根据《解释》第7条的规定,是指经海关批准,未办理纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区域或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。根据2000年9月29日最高人民检察院《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》之规定,经海关批准进口的进料加工的货物也属于保税货物。这里的销售牟利,根据《意见》第13条的规定,是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。

  (2)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的。

  上述两种走私行为是特殊的走私行为,不同于一般走私行为的特征在于:一般走私行为是从境外走私到境内,而上述两种特殊走私行为则是走私物品走私前已经在境内,但它具有与一般走私行为相同之处,这就是偷逃应缴税额。这里的应缴税额,根据《解释》第6条第1款的规定,是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。第2款还规定,走私货物、物品所偷逃的应缴税额,应当以走私行为案发时适用的税则、税率、汇率和海关审定的定税价格计算,并以海关出具的证明为准。除上述刑法规定以外,《意见》还规定下列两种情形也应依照刑法第153条定罪处罚:

  (1)利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物。这里的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证,是指海关根据国家法律法规以及有关政策性规定,给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。根据《意见》第9条的规定,利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物,实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口,以达到偷逃应缴税款的目的,应当适用刑法第153条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

  (2)在加工贸易活动中骗取海关核销。根据《意见》第10条的规定,在加工贸易经营活动中,以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销,致使保税货物、物品脱离海关监管,造成国家税款流失,情节严重的,依照刑法第153条的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

  走私普通货物、物品罪的数量要素,是走私普通货物、物品偷逃应缴税额在5万元以上。不满上述数额的,应以一般海关违法行为论处。

  3、主观要件。

  走私普通货物、物品罪的罪过形式是故意。这里的故意,是指明知是走私普通货物、物品的行为而有意实施的主观心理状态。根据《意见》第5条的规定,走私主观故意中的明知,是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有以下情形之一的,可以认定为明知,但有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (1)逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;

  (2)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;

  (3)未经海关同意,在非海关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点,运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;

  (4)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;

  (5)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税款委托他人代理进(出)业务的;

  (6)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;

  (7)其他有证据证明的情形。

  这里还存在一个对走私的特定对象是否需要明知的问题,对此,《意见》第6条规定,走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响走私犯罪的构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是,确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。根据这一《司法解释》,走私故意中的明知,并不要求对特定对象的明知,而应以实际走私的内容定罪。从刑法理论上来说,在不同罪名之间发生对象认识错误的,应以行为人之所知定罪。

  (三)认 定

  1、走私普通货物、物品时隐匿违禁的货物、物品的行为处理。在司法实践中,往往存在着走私普通货物、物品过程中,隐匿刑法第151条、第152条、第347条、第350条规定各种违禁的货物、物品的情形,对于这种情况,《解释(二)》第5条明确规定,在这种情况下,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

  2、走私经许可进臼国家限制进口的可用作原料的废物行为的处理。根据《解释(二)》第8条的规定,经许可进口国家限制进口的可作原料的废物时,偷逃应缴税额,构成犯罪的,应当依照刑法第153条规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚;既未经许可,又偷逃应缴税款,同时构成走私废物罪和走私普通货物、物品罪的,应当按照刑法处罚较重的规定定罪处罚。《解释(二)》第8条第2款还规定,虽经许可,但超过许可数量进口国家限制进口的可用作原料的废物,超过部分以未经许可论。

  3、走私罪的罪数。刑法第157条第2款规定:“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。”这是关于走私罪与妨碍公务罪的牵连犯的规定。根据这一规定,对于走私罪与妨碍公务罪构成的牵连犯,应实行数罪并罚。

  (四)处 罚

  1、根据刑法第153条第1款之规定,犯本罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

  (1)走私货物、物品偷逃应缴税额在50万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产;

  2、情节特别严重的,依照本法第151条第4款的规定处罚,即处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。这里的情节特别严重,是指多次违反海关法规,逃避海关监管进行走私,数额特别巨大的;走私犯罪集团的首要分子等。

  (2)走私货物、物品偷逃应缴税额在15万元以上不满50万元的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。这里的情节特别严重,是指多次违反海关,逃避海关监管,数额巨大的;走私犯罪集团的首要分子等。

  (3)走私货物、物品偷逃应缴税额在5万元以上不满15万元的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额l倍以上5倍以下罚金。

  2、第2款规定:

  (1)单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;

  (2)情节严重的;处3年以上10年以下有期徒刑;

  (3)情节特别严重的,处10年以上有期徒刑。

  3、《解释》第10条第2款规定:

  (1)单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在25万元以上不满75万元的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑,或者拘役;

  (2)偷逃应缴税额在75万元以上不满250万元的属于情节严重,处3年以上10年以下有期徒刑;

  (3)偷逃应缴税额在250万元以上的,属于情节特别严重,处10年以上有期徒刑。

  4、第3款规定,对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。这里的多次走私未经处理,根据《解释》第6条第3款规定,是指多次走私未经行政处罚处理。

  5、根据刑法第157条第1款的规定,犯本罪而武装掩护走私的应当依照刑法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。(注:这里不实行数罪并罚。)

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