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2009年xjz司法考试理论强化班刑法讲义第十五章3

2009-07-04 

六、侵占罪

(一)侵占罪概述

侵占罪,是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。前者属于侵占委托物(委托物侵占、普通侵占);后者属于侵占脱离占有物(脱离占有物侵占)。

委托物侵占的法益是财物的所有权以及委托关系。侵占脱离占有物以侵害所有权为要件。

(二)委托物侵占的构成要件

1.客观构成要件

(1)行为主体必须是代为保管他人财物的人,或者说是他人财物的占有者,本罪属于身份犯。

(2)行为对象是自己代为保管的他人所有的财物。 “代为保管”是指受委托而占有,即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态,易言之,包括事实上的占有与法律上的占有。

事实上的占有,与盗窃罪对象——他人占有的财物中的占有含义相同。一方面,只要行为人对财物具有事实上的支配即可,不要求事实上握有该财物。因此,事实上的支配(或占有)不同于民法上的占有,只要根据社会的一般观点可以评价为行为人占有,即使在民法上不认为是占有,也可能成为本罪的对象。另一方面,并不是当他人说了一声“帮我看管一下”时,行为人就“代为保管”了他人财物。如果行为人只是占有的辅助者,而没有占有他人财物,也不属于“代为保管”。例如,在车站、码头帮上下乘客搬运随身行李的人,并没有事实上占有乘客的财物,只是乘客占有的辅助者。

法律上的占有,是指行为人虽然没有事实上占有财物,但在法律上对财物具有支配力。例如,不动产的名义登记人,占有该不动产;提单等有价证券的持有人,占有提单等有价证券所记载的财物。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有,只要某种占有具有处分的可能性,便属于侵占罪中的代为保管即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产;提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物;所以,应认定为侵占罪中的代为保管(占有)。

不管是事实上的支配还是法律上的支配,都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提,委托关系发生的原因多种多样,如租赁、担保、借用、委任、寄存等。委托关系不一定要有成文的合同,根据日常生活规则,事实上存在委托关系即可。

基于不法原因而委托给付的财物,不能成为本罪的对象。例如,甲欲向国家工作人员行贿,而将财物委托给乙转交,但乙将该财物据为己有,乙的行为不构成侵占罪。

窝藏或者代为销售的赃物不能成为委托物侵占的对象。例如,甲为盗窃犯,将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售,但乙知道真相却将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。对侵占赃物的行为以赃物犯罪(刑法第312条)论处。如果乙不知是赃物而据为己有,则仅立侵占脱离占有物(原所有人的遗忘物)的犯罪。

(3)行为内容是侵占:将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物;或者以财物的所有人自居,享受财物的所有权的内容,实现其不法所有的意图。但这里的“己有”并不限于行为人所有,还包括由“第三者”所有。侵占行为既可以是作为,也可以是不作为,具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。根据刑法的规定,只有非法侵占他人数额较大的财物才成立犯罪;侵占数额较小的财物的,不当犯罪处理。

“非法占为己有”与“拒不退还”的关系。“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义:将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。(l)就现金以外的财物而言。倘若行为人已经非法占为己有,如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务时,就充分表明他拒不退还。反之,行为人拒不退还时,也表明他“非法占为己有”。而且,当行为人将自己占有的他人财物变为自己所有的财物时,就已经表明他“拒不退还”。行为人没有以所有人自居处分财产,仍然保管着财物时,只要所有人或其他权利人未要求归还,即使超过了归还期限,也难以认定为“非法占为己有”,因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的,即使没有进行财产处分,也表明其“非法占为己有”。所以,“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调,或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。(2)就现金而言。由于现金只要转移占有便转移所有(封缄物中的现金除外),所以,乙将现金委托给甲管理时,即使甲使用了该现金,也因为不属于“他人财物”而不直接成立委托物侵占;只有当乙要求甲退还而甲不退还时,才能认定为委托物侵占。在这种情况下,当乙向甲索要现金,甲如数归还时,根本无法认定甲已经“非法占为己有”;只有当甲拒不退还时,才能认定“非法占为己有”。所以,“拒不退还”依然只是对“非法占为己有”的强调,而不是与“非法占为己有”相并列的独立要素。(3)行为人将自己占有的他人财物变为不法所有(如已经出卖、赠与他人)后,即使后来赔偿了被害人损失(退还)的,也具有值得科处相应刑罚的法益侵害性。

2.主观构成要件

委托物侵古的主观构成要件为故意,并具有不法所有的目的。将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的,仅成立故意毁坏财物罪。

(三)脱离占有物侵占的构成要件

根据我国刑法的规定,脱离占有物侵占的行为对象是他人的遗忘物或者埋藏物:

遗忘物与遗失物之间不存在区别,换言之,刑法上的遗忘物概念包含遗失物。所谓遗忘物是指“非基于他人本意而脱离他人占有,偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物”(规范的理解)。因此,他人因为认识错误而交付给行为人的财物,邮局误投的邮件,楼下飘落的衣物,河流中的漂流物,死者身上的财物等,只要他人没有放弃所有权的,均属于遗忘物。

埋藏物,是指埋于地下或者藏于他物之中的财物,例如藏在墙缝中、沉在水下的财物。埋藏物必须是他人所有(包括国家、单位所有)的财物,而且应是所有人明确的财物。在不属于国家所有又所有人不明的情况下,根据存疑时有利于被告的原则,不得以侵占罪论处。所有人明确,不必是事先明确,只要行为人在实施侵占行为时明确即可。行为人据为己有后才查明所有人的,不应认定为侵占罪。但是,他人有意埋藏于特定地下,且具有占有意思的财物,属于他人占有的财物,而非埋藏物;行为人不法取得该财物的,成立盗窃罪。概言之,埋藏物是埋于地下或者藏于他物之中的,他人(包括国家、单位)所有但并未占有,偶然由行为人发现的财物。

侵占脱离占有物中的侵占行为,也是取得行为,即据为己有的行为。

成立侵占脱离占有物的犯罪,要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人占有的财物,但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的,属于抽象的事实认识错误,只能认定为侵占罪。

(四)侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的区别

盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物,对自己占有的财物不可能成立盗窃罪;委托物侵占只能是侵占自己占有的他人财物,侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。所以,判断财物由谁占有、是否脱离占有,是区分侵占罪与盗窃罪的关键。例如,沈某骑自行车到摩托车修理店,见有一辆摩托车停在修理店门口,遂起占有之念,又见该修理店里货架_L没有摩托车锁,于是问店主:“你店里有没有摩托车锁?”店主说:“这里没有,你要的话,等一会我回去拿。”沈某便说:“你快点去拿吧,我要办事去呢。”店主在沈某的催促下,离开了修理店,临走时对沈某讲:“我去拿锁,你帮我看下店。”店主离开后,沈某骑走摩托车。

行为人出于非法占有目的,欺骗被害人,使其将财物交付给行为人“代为保管”,进而非法占为己有的,应认定为诈骗罪。行为人接受委托代为保管他人财物,非法将财物占为己有后,在被害人请求返还时,虚构财物被盗等理由,使被害人免除行为人的返还义务的,因为仅侵害了被害人的同一法益,事后的欺骗行为属于为了确保对同一被害人的侵占物而实施的不可罚的事后行为,故不能认定为诈骗罪,仅成立侵占罪。

(五)侵占罪的处罚

根据刑法第270条第l款的规定,犯侵占罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处2年以上5年以下有期徒刑,并处罚金。犯本罪的,告诉的才处理。如果侵占的是国家所有的财物,则应由检察院提起公诉。

    【102】(2005年试卷二第11题)关于侵犯财产罪及相关犯罪,哪一选项是正确的?

  A.甲用假币到电器商场购买手机,甲的行为构成诈骗罪

  B.乙受王某之托将价值5万元的手表送给10公里外的朱某,乙在路上让许某捆绑自己,伪造了抢劫现场,将表据为己有。报案后,乙向警方说自己被抢。乙的行为构成侵占罪

  C.丙假冒某部委名义,以组织某高层论坛为名发布广告、寄送材料,要求参会人员每人先邮寄会务费1万元。丙收款50万元后潜逃。丙的行为构成虚假广告罪

  D.丁为孩子升学,买了一辆假冒某名牌的摩托车送给教育局长何某。丁的行为构成诈骗罪

    【103】(2007年试卷二第15题)甲路过某自行车修理店,见有一辆名牌电动自行车(价值1万元)停在门口,欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买,催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说:"我去拿锁,你帮我看一下店。"店主离店后,甲骑走电动自行车。甲的行为构成何罪?

  A.诈骗罪             B.盗窃罪         C.侵占罪             D.职务侵占罪

【104】(2003年试卷二第47题)结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析,以下案件哪些不构成侵占罪?

A.某游戏厅早上8点刚开门,甲就进入游戏厅玩耍,发现6号游戏机上有一个手机,甲马上装进自己口袋,然后逃离。李后查明,该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物

B.乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架,肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金,即终日悄悄跟随在肖某身后。某日,见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下,即在肖某离开10分钟后,将口袋挖出,取得现金20万元

C.丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料,委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走,丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时,田某见丙被警察拦住检查自行车证,即将装修材料拉走倒卖,获款4000元

D.丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时,丁无意中触动了一个按钮,取款机即吐出一张100元钞票,丁见此情景,就连续不断地进行操作,直至取出现金1万元,然后迅速离去

七、职务侵占罪

公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。刑法第271条规定的行为,实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为,而不只是侵占行为(侵占罪中的“侵占”)。

1.客观构成要件要素:

(l)行为主体是公司、企业或者其他单位的人员;但国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利侵占公共财物的,应认定为贪污罪。国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员,可以成为职务侵占罪的行为主体。村民委员会等村基层组织人员,利用职务便利侵吞集体财产的,以职务侵占罪论处;但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时,利用职务上的便利侵占公共财物的,则成立贪污罪。对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,以职务侵占罪定罪处罚。在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当以职务侵占罪论处。

(2)行为内容为,利用职务上的便利,将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。首先,必须利用了职务上的便利,即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。其次,必须将单位财物非法占为己有,包括将基于职务管理的单位财物非法占为己有(侵占)以及利用职务之便的窃取、骗取等行为。其中的“非法占为己有”,不限于行为人所有,还包括使第三者所有。最后,必须非法占有了数额较大的单位财物,根据司法实践,数额较大以5000元至l万元为起点。

2.主观构成要件为故意,并具有非法占有目的。

(二)职务侵占罪的处罚

根据刑法第271条第1款规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

八、故意毁坏财物罪

故意毁坏财物罪,是指故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的行为。

行为对象为国家、单位或者他人所有的财物,包括动产与不动产,行为人是否占有该财物,不影响本罪的成立。

行为表现为毁坏。毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体,而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。所谓财物效用的丧失与减少,不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致财物的效用丧失或减少(使他人鱼池的鱼游失、将他人的戒指扔人海中),而且包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少(如将粪便投人他人餐具,使他人不再使用餐具);不仅包括财物本身的丧失,而且包括被害人对财物占有的丧失(如将他人财物隐藏)等情况。

本罪由故意构成。

毁坏财物数额较大或者有其他严重情节的,才成立本罪。但毁坏耕地或者进行破坏性采矿的,应认定为其他犯罪;毁坏交通工具、交通设施、易燃易爆等设备,危害公共安全的,认定为危害公共安全的犯罪。

根据刑法第275条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑。

【105】(2006年试卷二第60题)下列哪些说法是错误的?
  A.甲将乙价值2万元的戒指扔入海中,由于戒指本身没有被毁坏,甲的行为不构成故意毁坏财物罪
  B.甲见乙迎面走来,担心自己的手提包被乙夺走,便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包,猜想包中有贵重物品,在与甲擦肩而过时,当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备而夺取财物,所以不构成抢夺罪
  C.甲将一张作废的IC卡插人银行的自动取款机试探,碰巧自动取款机显示能够取出现金,于是甲取出5000元。甲将IC卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作用,因而构成诈骗罪
  D.甲系汽车检修厂职工,发现自己将要检修的一辆公交车为仇人乙驾驶,便在检修时破坏了刹车装置,然后交付使用。乙驾驶该车时,因刹车失灵,导致与其他车辆相撞,造成三人死亡,一人重伤。由于甲不是对正在使用中的交通工具实施破坏手段,所以不构成破坏交通工具罪

【106】(2006年试卷二第96-100题)甲乙共谋教训其共同的仇人丙。由于乙对丙有夺妻之恨,暗藏杀丙之心,但未将此意告诉甲。某日,甲、乙二人共同去丙处。为确保万无一失,甲、乙以入室盗窃为由邀请不知情的丁在楼下望风。进人丙的房间后,甲、乙同时对丙拳打脚踢,致丙受伤死亡。甲、乙二人旋即逃离现场。在逃离现场前甲在乙不知情的情况下从丙家的箱子里拿走人民币5万元。出门后,甲背着乙向丁谎称从丙家窃取现金3万元,分给丁1万元,然后一起潜逃。潜逃期间,甲窃得一张信用卡,向乙谎称该卡是从街上捡的,让乙到银行柜台出了信用卡中的3万元现金。犯罪所得财物挥霍一空后,丁因生活无着,向公安机关投案,交待了自己和甲共同盗窃的事实,但隐瞒了事后知道的甲、乙致丙死亡的事实。

第二节  普通罪名

一、挪用资金罪

挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

如果行为人挪用单位资金后,由于某种原因转化为主观上不愿意归还,则行为性质转化为职务侵占罪。此外,对于挪用单位资金进行非法活动构成其他犯罪的,应当实行数罪并罚。

二、挪用特定款物罪

挪用特定款物罪,是指将专用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物挪作他用,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。本罪的挪用,只限于由有关单位改变专用款物用途,不包括挪作个人使用(构成挪用公款罪);挪用失业保险基金与下岗职工基本生活保障资金的,属于挪用救济款物。