司法考试中案例分析是很重要的一部分,现将一些经典案例整理并附之分析,以供参考。
案例一、如何区分赌博与娱乐的界限?
问:你好,我最近想在社区设一个棋牌室,主要供大家玩牌和打麻将。平时这些玩的人也会以赢钱取乐。我想咨询,像这种情况不会构成犯罪吧?我很想知道,怕自己经营这个会有风险,希望您能给个建议。
答:《中华人民共和国刑法》(06修订)规定,以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博,开设赌场或者以赌博为业的行为。
如何区分赌博与娱乐的界限,需要从以下几个方面来分析:
一是从主观方面看,是否以营利为目的,它是构成赌博罪的主观要件,而群众娱乐是以休闲消遣为目的。
二是从主体上看,群众娱乐多是在家庭成员、亲朋好友之间进行。
三是看是否有组织者从中抽头获利。构成赌博罪客观上以“聚众赌博”、“开设赌场”、“以赌博为业”三种行为为限。“聚众赌博”是指组织、召集、引诱多人进行赌博,本人从中抽头获利的行为。“以赌博为业”是指经常进行赌博,以赌博获取钱财为其生活或者主要经济来源的行为。
“开设赌场”是指提供赌博的场所及用具供他人进行赌博,本人从中获利的行为。 四是看彩头量的多少,要根据个人、地区经济状况及公众接受的水平而定。在认定案件性质时,需要注意以下两个问题。
首先是区分罪与非罪的界限,要把赌头、赌棍、赌场业主与一般参与的群众区别开来,对前者应依法追究刑事责任,对后者主要是批评教育。对于亲属或者朋友之间带有赌博性质的行为不应该作为犯罪处理。
其次是区分赌博罪与其他罪的界限,行为人设置圈套,诱骗他人参赌获取钱财属赌博行为,构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚;参赌者识破骗局要求退还所输钱财时,设赌者又使用暴力或以暴力相威胁,应以赌博罪从重处罚;对于因赌博引起打架斗殴致人重伤死亡或者直接行凶杀人的应分别按故意伤害罪或者故意杀人罪处理;赌徒用暴力、威胁手段抢走他人赌资或经预谋而抢劫赌场的则按照抢劫罪处理。
因此,你可以对照以上规定,看自己的经营是不是超出了法律范围。
案例二、租用房属违章建筑是否能要回押金?
问:我最近租了一个铺面,在营业中。工商及外管的来检查才知那铺面是用消防通道搭建的,而跟本不可以用作商铺用途的。于是我找房东协商提前解除那租赁合同,可房东却说是我单方违约,签租时所交的押金4500元就作违约金处理。请问我去法院起诉能向房东要回押金吗?
答:以你所述,该商铺属于违法建筑,而且还占用了消防通道,问题就更严重。因此,出租人根本对该房屋没有所有权和使用权,更无对外出租的权利。故该租赁合同无效,根本谈不上你违约,而对方却有欺诈之嫌。你可以向法院起诉,主张对方退还押金,并赔偿因此给你带来的损失。
相关法条:《合同法》
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
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